O papel dos precedentes para o controle do ativismo judicial no contexto pós-positivista

Résumé

A Constituição de 1988 é tributária de uma tradição pós-positivista que reconhece juridicidade e exigibilidade a um amplo rol de princípio, por natureza amplos e abstratos. Além disso, a Carta ampliou o rol de direitos fundamentais sociais, cuja concretização depende de políticas públicas tradicionalmente definidas e implementadas pelos poderes executivo e legislativo. Neste cenário o Poder Judiciário tem sido convocado a manifestar-se de forma crescente sobre questões que tradicionalmente eram resolvidas na esfera política, um movimento traduzido pela judicialização da política. Suas decisões, porque baseadas em princípios e que têm muitas vezes como foco políticas públicas, interferem na atuação dos demais poderes. Além disso, elas implicam um processo interpretativo cada vez mais amplo, favorecendo desta forma o ativismo judicial. O texto analisa três posições distintas em torno do ativismo e defende a adoção de precedentes obrigatórios para contê-lo. Argumenta-se que o ativismo enfraquece o Estado Democrático de Direito porque concentra poderes no Poder Judiciário. Além disso o ativismo contribui para a insegurança jurídica e esta insegurança tem efeitos econômicos perversos. Por fim defende um sistema de precedentes que favorece a previsibilidade e uniformidade das decisões, sem comprometer a liberdade de julgar, condições desejáveis para a realização da justiça. Propõe-se ao final a imposição de limites para o controle da atividade criativa do magistrado, com a adoção de um sistema de precedentes judiciais.