Argumentação jurídica como fator legitimador da discricionariedade judicial na consolidação das políticas públicas

Résumé

O presente artigo objetiva discutir a abrangência e os limites da função criativa da jurisdição no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente no âmbito das políticas públicas, de modo que se possibilite a concretização dos direitos fundamentais em seu grau máximo, flexibilizando os precedentes quando necessário e sem descuidar de impor certos limites ao Judiciário, no afã de que a liberdade de que este poder dispõe não implique decisões arbitrárias e que este poder não se sobreponha aos demais. Desse modo, partindo do pressuposto que o Direito é um fenômeno social, demonstra-se que há liberdade na atividade judiciária sim, mas esta é condicionada por limites objetivos (fundamentação racional das decisões; direitos fundamentais; e observância do caso concreto). O que há, portanto, não é “criação” do direito pelo juiz de forma arbitrária, mas uma discricionariedade judicial conforme as necessidades do direito material e os princípios constitucionais, possuindo a argumentação jurídica o papel de legitimar as decisões judiciais.